摘要：对于仲裁条款效力能否扩张适用于仲裁合意之外的第三方问题的判断，应当排除“不真正涉及第三方”以及“存在仲裁表意情形”两种情况。在仲裁条款涉及缺乏仲裁表意的“真正第三方”时，因仲裁合意双方均存在援引仲裁条款主张权利的可能，从纠纷解决目标的快速达成、避免程序冲突和防止法律规避的角度出发，仲裁条款不应存在扩张适用的效力。

关键词：仲裁条款效力扩张；仲裁合意；真正涉及第三方；股东代表诉讼

仲裁的基本属性是契约性，仲裁协议以当事人的意思表示为基础。一般而言，仲裁协议仅约束对“仲裁”提出明确意思表示且达成合意的当事方。但是，在一些特定的情况下，仲裁协议不仅会约束对仲裁协议的形成构成“要约”与“承诺”意思表示的“原始”当事方，而且可能对其他特定主体产生约束效力。当仲裁协议对其形成合意之外的其他主体产生约束效力时，就会产生仲裁协议效力的扩张问题。我国现行立法并未对涉及第三人的仲裁协议效力扩张问题作出明确规定。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下简称《仲裁法司法解释》）第8条、第9条分别对合同权利义务主体变更以及合同转让情形下的效力扩张问题有所涉及，并确立了符合一定条件时仲裁协议效力可以扩张至特定主体的规则。但是，实践中仲裁协议效力扩张问题往往不仅可能可能包含纷繁复杂的案情，而且涉及相当广泛的法律关系。例如，公司原股东之间的仲裁条款能否约束受让股权之股东、主合同仲裁条款能否约束从合同当事人（主从合同当事人相同与不同的情况兼而有之）、合同保全项下的代位权人是否受债务人与次债务人之间仲裁条款的约束、保险人是否受被保险人与第三人之间仲裁协议的约束、实际施工人是否受发包人与承包人之间仲裁条款的约束等。仲裁理论界与实务界对上述相关问题不仅存在认识分歧，处理方案也存在较大差异。

通常情况下，仲裁协议仅约束对某一争议事项达成仲裁合意的“原始”当事方，一般不及于未就争议纠纷做出仲裁意思表示且形成合意的第三方，即仲裁协议一般对第三方不具有扩张效力。仲裁制度的实质，是当事人自愿将他们之间的争议交由中立的第三方—仲裁庭进行审理和裁决，仲裁庭在法定范围内根据当事人的授权解决当事人之间的争议。仲裁协议达成之自愿，不仅是当事人意思自治原则的集中体现，也是仲裁法的基本原则。当事人自愿达成以仲裁解决纠纷的合意，是采用仲裁方式解决争议的前提。这一原则，应当是我们考察判断仲裁条款效力扩张问题的基本出发点。

一、“不真正涉及第三方”或者“存在仲裁表意情形”的分辨

《仲裁法司法解释》第8条、第9条虽然在一定程度上突破了合同相对性原则，肯定了特定条件下仲裁协议可以及于非签字方主体的情形。但是，第8条规范的是主体合并、分立、自然人主体死亡的情形。在仲裁协议原始主体不复存在的情况下，实际上只是仲裁协议主体的承继，严格来讲并非典型的仲裁协议扩张并适用于第三方的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第63条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”此条规定对于企业合并、分立情形下诉讼主体的认定，虽然是在诉讼语境之下的，但在民商事争端解决中不牵涉第三方主体的倾向是十分明显的。至于《仲裁法司法解释》第9条涉及的债权债务转让情形，则不能脱离转让协议而单独存在。而无论债权让与、债务负担还是债权债务概括转移，在转让方与受让方达成的转让合意中，应当包含了对基础合同中仲裁条款效力的意思表示 （主要表现为以不反对方式表达的仲裁条款接受），实际上仍然不能脱离仲裁条款的意定承受。因此，该条才会紧随出现“当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议”等缺乏意思表示或者否定意思表示之例外情形的规定。因此，上述规定应当属于“不真正涉及第三方”或者“存在仲裁表意情形”之仲裁条款效力扩张的情形，不宜作为仲裁条款效力扩张问题研究的理论基础。在司法实践中，仲裁条款真正涉及第三人且不“存在仲裁表意情形”的情形极为复杂，有些情形下的仲裁协议效力扩张问题缺乏理论基础与实践支撑，成为司法实践中的难点。

在此方面，代表诉讼的权利及其与仲裁条款的冲突就是一个例子。在仲裁司法审查实践中，比较常见的涉及仲裁条款效力扩张的代表诉讼问题，主要出现在股东依据《公司法》（2023年修订）第189条第3款的规定，以自己的名义对公司与相对方形成的法律关系中的相对方主张权利，而公司与相对方之间存在仲裁协议的情形。这种情况下，股东主张权利是否受公司与相对方法律关系中的仲裁协议约束，实践中一直存在不同认识。至于《公司法》（2023年修订）第189条第1款规定的针对董事、监事、高级管理人员的代表诉讼，虽然在股东代表诉讼中占据绝大部分比例，且在实践中亦出现大量针对股东提出代表诉讼的情况，但因上述几种主体通常与公司之间并不存在包含仲裁协议的合同或其他法律关系，通常并不涉及仲裁条款效力扩张适用至主张权利的股东的问题。但是，值得注意的是，如果股东之间存在类似《增资协议》之类的合同安排，一方股东认为相对方未能完成协议项下义务而对公司产生损害，其能否提起股东代表诉讼是实践中需要关注的问题。限于本文的篇幅和主题，这里不再展开论述。

可能涉及仲裁条款效力扩张的代表诉讼的另外一种样态就是合伙人代表诉讼。根据《合伙企业法》（2006年修订）第68条的规定，在执行事务合伙人怠于行使权力时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。根据上述规定，有限合伙人为合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的行为虽然不被视为执行合伙事务，但其提起代表诉讼的权利是确定享有的。在合伙企业与第三人存在合同或者其他包含仲裁协议的法律关系时，有限合伙人如果认为执行事务合伙人怠于行使权利，即享有自行提起诉讼的权利。此时，有限合伙人是否受合伙企业与第三人之间合同或者其他法律关系中仲裁协议的约束，即成为代表诉讼中另一个需要研究的问题。

在司法实践中，类似股东代表诉讼和合伙人代表诉讼此类以自己的名义为公司或者特定主体的利益向第三人提出请求的情形并不少见。例如，《中华人民共和国企业破产法》第31条和第32条规定的管理人撤销权之诉；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第13条规定的债权人撤销权之诉等，均有可能涉及仲裁协议对管理人或债权人是否具有约束力的问题。另外，还有在构成要素方面与上述情形较为类似的债权人代位权。根据《中华人民共和国民法典》第535条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第33条的规定，债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，债权人以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。不同的是，作为债的保全手段的一种，债权人行使代位权所获得的胜诉利益，直接归属于债权人。在仲裁条款扩张效力的研究框架之下，上述情形的共同特点是：甲方为自己或者乙方的利益，以自己的名义向与乙方存在包含仲裁条款的合同关系的丙方主张权利，仲裁条款是否适用于甲方。在以上情形中，仲裁条款的原始主体乙与丙一直存续，甲方作为仲裁条款的非原始主体，介入乙丙双方的关系之中，并依据乙丙双方之间的合同关系主张权利。此时，主体不存在分立合并情形，亦不存在包含意思表示的仲裁条款意定承受。因此，上述情形应当属于“缺乏仲裁意思”且“真正涉及第三方”之仲裁条款效力扩张的情形。鉴于此类诉讼与股东代表诉讼在主体、目的、构成、利益归属等方面的近似性，为了简化研究的模型，本文重点探讨在公司（合伙企业）与相对人存在合同关系的情况下，股东以及合伙人以公司（合伙企业）董事、监事、高级管理人员和股东、合伙人之外的主体为对象，提起代表诉讼主张权利时是否受到合同中仲裁条款约束的问题。

在仲裁及其司法审查实践中，仲裁庭或者人民法院通常在以下情形中面临必须解决的仲裁条款能否扩张适用的问题：（1）股东（合伙人）直接向人民法院提起诉讼，相对方提出管辖权异议，认为应当依据其与公司（合伙）之间的合同约定提交仲裁；（2）股东（合伙人）依照相对方与公司之间合同约定的仲裁条款提起仲裁，相对方抗辩仲裁条款仅约束公司；（3）股东（合伙人）在主张权利之前，请求人民法院确认相对方与公司之间合同仲裁条款对其的约束力。

二、代表诉讼中仲裁条款效力问题的不同实践

关于代表诉讼所涉及的仲裁条款的效力问题，实践中存在两种截然不同的观点。

主张公司（合伙企业）与相对人之间的仲裁协议约束股东或者合伙人的观点认为：（1）股东（合伙人）提出主张是为公司（合伙企业）的利益；（2）股东（合伙人）提出主张的依据是公司（合伙企业）与相对人之间的合同，合同中包含仲裁条款，依据合同主张权利应受合同中仲裁条款的约束；（3）股东（合伙人）主张权利系代表公司提出，只是在形式上代位行使公司（合伙企业）的请求权，起诉的基础是公司（合伙企业）的诉权；（4）胜诉利益归属于公司（合伙企业）。

主张仲裁条款不应适用于股东（合伙人）的观点认为：（1）股东（合伙人）并非包含仲裁协议的合同的当事人，根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，仲裁条款即使具有独立性，也终究是合同的组成部分，除非法律另有规定，只能约束合同当事人。（2）仲裁以达成仲裁协议的意思表示为基础，股东（合伙人）没有这样的意思表示。（3）股东代表诉讼虽然名为“代表”,但在性质上既非“代表”,亦非“代理”,系由股东以自身名义提起，并非代表公司的行为，股东提起诉讼是基于法律的直接规定，具有独立的诉讼主体资格，其诉讼行为完全不受公司的约束。（4）股东（合伙人）代表诉讼均由法律直接规定，应通过诉讼方式进行并服从法院的司法管辖权，这一点不因当事人之间的仲裁协议而改变。在仲裁协议当事人并未申请仲裁的情况下，仲裁协议不能约束协议外当事人并影响其代位起诉的权利。（5）股东（合伙人）代表诉讼在性质上不同于公司（合伙企业）的诉权，公司（合伙企业）诉权源于公司（合伙企业）认为相对人违约或者损害公司（合伙企业）利益，而代表诉讼是股东（合伙人）认为相对人损害公司（合伙企业）利益，至于是否存在损害，公司（合伙企业）仍然享有提出不同主张的自由。股东（合伙人）诉权与公司（合伙企业）诉权有关，但又独立于公司（合伙企业）诉权。如果认为股东（合伙人）诉权的基础是公司（合伙企业）的诉权，是对两个请求权基础的混淆。（6）关于胜诉利益归属。胜诉利益归属公司（合伙企业）不是判断仲裁条款扩张效力的依据。如果先验地认为诉讼必有利益，且利益归属于公司（合伙企业），并将之作为股东（合伙人）受仲裁条款约束的理由，不仅未能顾及未获利益的情形，且论证逻辑过分牵强。是否存在胜诉利益、胜诉利益归属于谁作为实体法上的结果，不能作为程序法上争端解决程序选择的判断依据。如果仅凭胜诉利益归属进行判断，在消费者与商家存在仲裁协议的情况下，消费者公益诉讼也只能通过仲裁解决了。

以上关于仲裁条款是否应当适用于股东（合伙人）的两种分歧观点各自都具有一定说服力和依据，可谓难分伯仲。但是，两种观点的依据又分别存在缺陷与不足。扩张适用论最为有力的依据是股东（合伙人）提出请求的基础是公司（合伙企业）与相对方之间包含仲裁条款的合同，请求既然是根据合同提出来的，就应当属于“由合同所产生或者与合同有关的争议”,这样推论的话，似乎仲裁条款扩张适用至股东（合伙人）顺理成章。但是，扩张适用论未能解释在公司主体仍然存在，不存在主体承继关系的前提下，股东（合伙人）的仲裁意思表示从何而来的难题。这个问题并引申出另外一个问题，即，由股东（合伙人）发端的争议固然可以归类于“由合同所产生或者与合同有关的争议”,但这个争议所适用的对象，是签订合同并作出仲裁意思表示的合同原始当事人。争议由合同产生的事实，并不能当然代表第三人都有权援引合同中的仲裁条款对一方当事人提起仲裁。换言之，在第三人和一方当事人之间不存在将“由合同所产生或者与合同有关的争议”交付仲裁的合意。至于是为公司（合伙企业）的利益或者胜诉利益归属公司（合伙企业），只是实体法上的判断，对争议解决程序的选择没有决定意义。

非扩张论最为有力的依据是合同相对性之下股东（合伙人）仲裁意思表示的欠缺，而这一依据恰恰又构成对该理论的反噬。这里的研究主题本来就是“缺乏仲裁意思”且“真正涉及第三方”之仲裁条款效力的扩张问题，如果仅就仲裁意思表示进行单维考察，则仲裁条款效力扩张问题就不复存在或者说没有存在的可能。这种思路带来的结果可能是，某些基于法律直接规定而产生的仲裁条款效力之扩张亦会成为不确定之事。例如，由法律直接规定的前期物业服务合同（包含其中仲裁条款）对业主是否具有约束力。再如，行使保险代位求偿权的保险人是否受被保险人与相对人在保险事故发生前达成的仲裁条款的约束。而实际情况并非如此，比如依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第98条的规定，“保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。”

从性质上分析，在涉及仲裁条款扩张适用问题时，两种典型的代表诉讼都是投资主体为维护投资实体的利益，以自己的名义向与投资实体存在合同关系或其他关系的相对方提起的与合同履行或者其他法律关系有关的主张。上述代表诉讼的特点是：（1）以股东或者合伙人自己的名义提起；（2）股东或者合伙人认为公司或者合伙企业与相对方之间的合同侵犯公司或者合伙企业权益，即股东或者合伙人认为存在或者应当存在合同争议；（3）胜诉利益归属公司或者合伙企业；（4）诉权来源于法律的直接规定。在法律没有赋予股东或者合伙人诉权之前，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于“原告与本案有直接利害关系”的起诉要件的规定。相应地，如果法律没有赋予股东或者合伙人提起代表诉讼的权利，即使公司（合伙企业）与相对人之间存在仲裁协议，股东（合伙人）无权直接对相对人提起仲裁亦应是毋庸置疑的。诉权来源于法律的直接规定这一特点提醒我们，当法律赋予特定主体对特定事项的诉权之时，其是否意味着该主体同时获得了对相同事项提起仲裁的权利?如果该主体作为合同或者法律关系的一方当事人时，这一问题可以得到肯定的回答。但是，在特定主体根本不是仲裁协议的当事方时，仅凭法律赋予其对当事一方提起诉讼的权力，是否可以通过认定其受合同中仲裁条款的约束，进而不再理会“仲裁意思表示”这一要件?

从诉权来源与仲裁权来源的角度判断，笔者赞同仲裁条款不扩张适用的观点。同时，对于这一问题的讨论仍然应当在坚持仲裁意思表示要件的基础上，考察三方的实际情况，结合纠纷解决程序之便利需求、纠纷解决目标之达成、可能出现的程序冲突如何有效防止、规避法律或者滥用程序权利之避免等多方面要素，以司法实践中的问题为基础和出发点，站在更高的角度对仲裁条款的效力问题进行通盘考虑。

三、“缺乏仲裁意思”且“真正涉及第三方”之仲裁条款效力判断的要素

考虑仲裁条款是否适用于仲裁合意之外的第三人，目的是为第三人主张权利寻求一条成本低廉、高效便捷的路径。扩张适用论与不扩张适用论的争论，实质是争议解决途径和相应的管辖权问题。相对于“支持仲裁”或者“倾向于仲裁”的价值考量因素，上述两种解决方案，在是否支持仲裁方面，实际上价值中立的。

肯定仲裁条款扩张适用于股东（合伙人），并不等于“支持仲裁”。仲裁机构受理股东（合伙人）的仲裁申请，在公司（合伙企业）没有提出请求的情况下，仲裁庭难以将公司（合伙企业）纳入仲裁程序之中，这可能会给仲裁庭查清事实造成实际上的困难。此外，在仲裁庭对股东（合伙人）针对相对人的请求作出裁决之后，公司（合伙企业）以及相对人能否再就合同争议提起仲裁?是否可能面临“重复仲裁”的抗辩?这些都会成为仲裁程序的不可控因素。而否定仲裁条款扩张适用于股东（合伙人），也不等于“不支持仲裁”。由人民法院解决股东（合伙人）按照法律规定提起的代表诉讼，同时肯定公司（合伙企业）与相对方之间仲裁解决争议的权利，亦是保障当事人仲裁合意和仲裁庭职权的合理路径。在已经提起代表诉讼的情况下，如果仲裁协议当事人就合同争议申请仲裁，股东（合伙人）提起的代表诉讼涉及合同争议的，法院应当中止审理。

下面，我们分别从不同程序对于纠纷解决的便利因素之比较、一裁终局以及公司（合伙企业）另行提起仲裁的问题、可能出现的规避法律问题等方面对上述两种论点进行比较观察。

首先，纠纷解决的便利因素之比较。

股东（合伙人）提起针对相对方的诉讼时，人民法院可以依职权追加公司（合伙企业）为第三人参加诉讼。在股东（合伙人）代表诉讼中，法院追加公司（合伙企业）作为第三人，实际上类似于证人的角色。在由非合同当事方提起的诉讼中，由合同一方当事人作为第三人加入诉讼，有利于查清事实并作出正确的判断。在案件审理中虽然会不可避免地涉及公司（合伙企业）与相对方之间法律关系事实的审查，但这种审查不应当被认为是对公司（合伙企业）与相对方之间仲裁合意的侵犯。在股东（合伙人）代表诉讼的场景之下，公司（合伙企业）与相对人之间不存在因争议而产生的主张权利的程序，如果公司（合伙企业）提起仲裁，则代表诉讼就可以不再进行。这也从另外一个角度说明，既然公司（合伙企业）与相对人之间不存在争议（至少在表象上没有争议），则股东提起诉讼，要受到公司（合伙企业）与相对人之间仲裁合意的约束，是缺乏逻辑基础的。

由于对仲裁性质的认识有所不足，仲裁第三人制度尚未得到明确规范。如果股东（合伙人）受仲裁条款的约束而必须选择仲裁程序，则实践中通常无法追加公司（合伙企业）为第三人参加仲裁程序。即使认为公司（合伙企业）作为仲裁条款的当事方有权参加仲裁，亦可能由于公司（合伙企业）并非仲裁申请人而使公司（合伙企业）参加仲裁的资格无法确定。此外，由公司（合伙企业）作为仲裁条款的当事方参加仲裁，亦会导致前文所述“存在争议的真正主体”并非公司（合伙企业）的质疑。

其次，一裁终局以及公司（合伙企业）另行提起仲裁的问题。

从股东（合伙人）针对相对方提起代表诉讼的实例观察，通常其主张往往仅涉及合同的部分事实或者合同履行的局部内容，无论诉讼抑或仲裁，其针对股东（合伙人）的请求作出的判断，往往不会涵盖合同的全部内容或责任。

股东（合伙人）提起针对第三方的诉讼时，人民法院有权对合同的事实和履行情况进行审查判断，并作出股东（合伙人）的请求是否成立，以及请求成立时胜诉利益归属公司（合伙企业）的结论。诉讼程序中对合同事实进行审查的逻辑基础，是公司（合伙企业）并非“认为存在争议”的主体，对合同事实的审查，仅仅是论证非仲裁协议当事人的主张能否成立。如此一来，人民法院无论作出怎样的判断，均不影响公司（合伙企业）再行就合同项下争议向相对方提起仲裁的权利。

股东（合伙人）提起针对相对方的请求（第一个仲裁）时，如果受到公司（合伙企业）与相对方之间合同仲裁条款的约束，或者说其“代替”公司（合伙企业）提起一个公司（合伙企业）不认为存在实际争议的仲裁，若裁决仅仅依照股东（合伙人）的主张作出，则其往往难以覆盖合同的全部内容。其后，公司（合伙企业）是否有权再就合同争议向相对方提起仲裁（第二个仲裁）也存在疑问。也就是说，第一个仲裁实际上解决的是股东（合伙人）与相对方之间的争议，第二个仲裁面临的则是公司（合伙企业）与相对方之间的争议。第一个仲裁程序可能面临的程序问题有：如果相对方针对合同履行提出反请求，其反请求的对象是谁?仲裁庭如何处理反请求?[包括但不限于是否将公司（合伙企业）纳入仲裁程序、仲裁地位、裁决如何处理反请求]。第二个仲裁程序可能面临的程序问题有：公司（合伙企业）或者相对人提请仲裁的范围几何?如果重新组成仲裁庭的话，其在缺乏有效协调机制的情形下，能在多大范围和程度上对在先仲裁裁决给予尊重?

最后，可能出现的限制诉权与规避法律的问题。

股东（合伙人）受到仲裁条款约束的同时，实际上也获取了非仲裁条款当事人本来不应当享有的权利，即，提起仲裁的权利；但同时，享有此项权利也就意味着相关的诉权受到了限制。在利益指向一致的基础上，公司及其股东可能出现利用股东的仲裁权，通过程序运作获取利益的情况。

例如，如果一概认定公司与相对方合同中的仲裁条款适用于试图提起代表诉讼的股东，则对公司具有实际控制权的大股东可以通过操纵公司在交易合同中增加仲裁条款的方式，规避小股东通过诉讼行使权利—尤其是在公司之间存在关联关系或其他关系的情况下。如此一来，诉讼这个法定的权利救济途径就会被轻而易举地架空。

综上，关于代表诉讼中仲裁条款效力扩张问题的不同主张和实践，在缺乏成文法依据的情况下，都可以视为是对一种特定法律因果关系的探讨与解释。同时，对法律的因果解释或历史解释并不必然提供关于法律的规范证成。在对一项法律原则进行论证时，有必要从双方当事人的观点来考虑它的可接受性。

从某种程度上说，以代表诉讼为典型例子的“缺乏仲裁意思”且“真正涉及第三方”之仲裁条款效力扩张问题，并非纯粹的理论争论，而更多是一种优劣比较、利害取舍和基于纠纷解决便利因素的现实选择。

四、最新司法观点及其实践意义

2023年12月5日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》施行。其中第36条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”这一规定，不仅确立了债权人代位权诉讼由人民法院管辖且不受债务人与相对人之间仲裁条款的约束这一重要规则，而且对于仲裁条款效力扩张问题的整体认识与解决方案具有十分重要的借鉴意义。结合上述司法解释第35条的规定，债权人提起的代位权诉讼，由被告住所地人民法院管辖。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。以上规定，意味着之前有关代位权诉讼仲裁条款约束效力观点的重大改变。在此之前，具有相当影响力的一种观点认为，《民法典》第535条作为债权人代位权的权源，第1款、第2款规定了代位权以及代位权行使的范围、费用等，第3款规定：“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”长期以来，在仲裁理论界和实务界中，都有观点认为相对人向债权人主张的抗辩，不仅包括实体抗辩，亦应包括程序方面的抗辩，而程序抗辩的重要内容就是主张债权人应当受相对人与债务人之间仲裁条款的约束。更有观点推而广之，将上述相对人抗辩的范围扩展到股东（合伙人）代表诉讼及其他类似法律关系架构之中，并将之作为仲裁条款效力扩张的重要立法依据。司法解释的上述规定，对“抗辩”的范围进行了限缩，不仅否定了基于管辖协议提出的抗辩，亦明确否定了基于仲裁条款提出的抗辩。

相比股东代表诉讼，债权人代位权诉讼在主体、目的、利益归属等方面虽然存在差异，但争议解决程序的结构是十分类似的。股东（合伙人）代表诉讼和债权人代位权诉讼，与债权转让、主体变更、开发商与物业服务企业签订的前期物业服务合同相对于业主等情况有所不同。后一种类型可以归类为包含仲裁条款的法律关系的原始当事方“不再可能”或“不再必要”向相对方主张法律关系项下权利的情况。而代表诉讼或代位权诉讼，虽然存在股东（合伙人）或者债权人代为主张权利的情况，但被代为主张权利的原始当事方仍然“有可能”或者“有必要”向相对方主张相关法律关系项下的权利。这就属于“真正涉及第三方”的仲裁条款效力能否扩张的情形。笔者倾向于认为，在被代为主张权利的原始当事方仍然“有可能”或者“有必要”向相对方主张相关法律关系项下的权利的情况下，一般不应认定仲裁条款能够扩张适用。例如，在实际施工人直接针对发包方提起的诉讼中，即使发包方与承包方之间存在仲裁条款，虽然从仲裁协议当事人、仲裁意思表示等角度均可论述仲裁协议效力不及于实际施工人，但从“真正涉及第三方”的性质考察，在承包方仍然“有可能”就其与发包方之间的争议提起仲裁或者承包方“有必要”以仲裁的方式主张其他权利时，实际施工人的请求通过诉讼的方式解决，应当是最为有利于解决纠纷的方案。这一思路或可为此类问题的通盘解决提供一种可资借鉴的考量。